大学生毕业实习劳动关系如何认定
作者:   发布时间: 2018年03月28日     来源: 劳动仲裁院
  案情简介

申请人湖南省湘西某高校学生寻某在大四期间,到外省驻湘的某公司应聘,公司要求签订《实习协议书,约定实习期为 1 个月,从 2016  5  13 日起至 6  14 日止,并明确不得超过寻某取得毕业证时间实习期月工资为 3000 转正之后工月资为 3500 实习期满公司未与寻某签订书面的劳动合同也未依法为寻某购买工伤保险等社会保险寻某于6  15 日取得高校颁发的毕业证。2016  6  28 日,寻某因公外出到湘西某酒店办事,在酒店停车场受伤住院 40 经劳动能力司法鉴定为八级伤残2016  8 在 寻某尚且处工伤休养期间,该公司单方解除与寻某的关系;且寻某在职的 2016  5  13 日至 8  13 日期间内实发工资为 632.19 1000 1000 甚至未达到当地最低工资标准寻某于 2016  12 月就劳动关系确认及赔偿向当地仲裁院提请仲裁

请求事项

1、确定双方存在劳动关系。

2、请求被申请人支付工伤待遇108500元。
3、请求被申请人支付拖欠工资7000元及未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿金10000元。

4、请求被申请人支付因违法辞退申请人的赔偿金3500元和未提前通知辞退申请人的补偿金3500元。

5、请求被申请人支付申请人鉴定费用1500元。

仲裁结果

1申请人与被申请人存在劳动关系

2被申请人补发工资人民币四千元整。

3、被申请人支付申请人违法解除赔偿金叁仟元整。

4、申请人其他仲裁请求不予支持。

争议焦点

1、寻某就业实习期间能否与用人单位建立劳动关系。

案例评析

本案中被申请人根据关于贯彻执〈中华人民共和国劳动法若干 问题的意见的第十二条,在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同,认为寻某是在学校接受教育期间需要参加社会实践活动, 从而进入到公司实习,是一种教学实习,6  14 日实习期满,应该及时的离开该公司或者及时的向该公司递交入职申请通过公司考核成为公司正式员工但是实际上寻某并未及时离开公司也未递交入职申请而且毕业证上面的时间并不代表寻某实际取得毕业证的时间,所以是实习期的“延续,寻某的身份还是实习大学生, 与公司之间不成立劳动关系。

我们认为寻某通过被申请人的校园招聘,从而进聘。从本质上作为大四的毕业生寻某的实习是以就业为前提的一种实习目的是为了进入该公司成为一名正式员工。6  15 日,约定的实习期满,而且寻某已经取得毕业证,这时完全具备劳动者主体资格,同时寻某在取得毕业证后一直为被申请方工作,被申请方一直默认了这种状态的延续,双方形成了事实上的劳动关系。从劳动关系的构成看,寻某 2016  6  15 日取得毕业证后其提供被申请人业务组成部分的工作遵循被申请人规章制度的管理,进行有报酬劳动符合劳动关系的构成特征。因此,申请人的工资及经济补偿应得到支持。

在认定大学生与实习单位的法律关系问题上应该具体问题具体分析我们认为应该做“量体裁衣,量“大学生实习形态”之体,裁其“法律关系”之衣,切忌“刻舟求剑”,“一刀切”。首先从我们国家法律规定层面上来看要符合法律规定的相关要件通过法律相关规定来确定是否符合劳动关系构成其次从我们国家的立法建议上面来看关于劳动关系认定问题大学生取得毕业证后,在主体资格已经符合的前提下,主要分析其人身从属性,来认定劳动关系。

思考与启示

本案中被申请人向法院提请了上诉,一审判决与仲裁结论一致,在二审过程中被申请人追加了酒店责任,经调解被申请人补偿申请人七万元,酒店补偿被申请人五万元。值得思考的是如果不是调解,本案申请人应否同时享受工伤待遇赔付与第三方造成的人身侵权赔偿。不同国家因“补偿制度给付标准工会运动社会哲学和经济发展程度的影响,主要有四种不同的处理一是德国为典型的实行工伤保险待遇对人身侵权赔偿的替代免除二是目前英国及我国香港特别行政区实行工伤保险待遇赔付与人身侵权赔 偿择一选择三是新加坡和我国浙江四川江苏等省份实行工伤保险待遇赔付与身侵权赔偿差额互补;四是我国湖北、山东、广东、湖南等省份,有支持工伤保险待遇赔付与人身侵权赔偿兼得双赔的情形。我们认为《侵权责任法》规定,如因受害者获得工伤保险待遇赔付后免除侵权人的侵权责任当第三方侵权引发的工伤事件就可能要求社保机构或用工单位代侵权人履行侵权赔偿责任,不符合《工伤保险条例》的立法目的,反而会使侵权人肆无忌惮。根据《社会保险法》第二条规定可见,保险待遇是公民依法从国家和社会获得的基本权利我国目前无论是法律和法规还是司法解释都没有相“工伤保险待遇赔付与侵权赔偿不能同时获得的禁止性明确规定, 根据“法无禁止即可为”的民法理论被侵权人因第三方受到人身损害同时又可以认定为工伤时被侵权人有权同时向侵权人主张人身损害赔偿这使被侵权人能得到 更好的救治和救济前者是工伤保险赔偿请求权后者是人身损害赔偿请求权两种请求权两种法律关系互不排斥并且人的健康与生命不同于财产无法以金钱衡 量其价值。被侵权人同时获得赔偿,既不违反侵权损害赔偿的“填平原则”,也不属于盈利规定因此我们认为工伤保险待遇赔付与人身侵权赔偿可以兼得

     
     湘西州人力资源和社会保障局   rsj.xxz.gov.cn        责任编辑: 州人社局_负责人
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